Long read - Aprox. 14 minutes

Joint ventures in het nieuwe BV-recht

Joint ventures in het nieuwe BV-recht
Written by
Tom van Duuren

Inleiding

Begin juni 2007 heeft de Tweede Kamer het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht ontvangen.1Source 1: TK, 2006-2007, 31 058, nrs. 1-4. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel laat weten dat de BV in het nieuwe recht niet langer mag worden gezien als een replica van de NV. De mogelijkheden voor aandeelhouders om hun onderlinge verhouding te regelen worden verruimd.

In dit artikel ligt de nadruk op de ruimere statutaire mogelijkheden om de inrichting van de vennootschap toe te snijden op de aard van de onderneming en de samenwerkingsrelatie van de aandeelhouders. Mijn bijdrage heeft dus niet het karakter van een lijstje met punten hoe het wellicht beter of anders zou kunnen. Aan wenselijk recht heb ik reeds op andere plaatsen aandacht besteed. Hierna zal ik allereerst het standpunt van de wetgever over incorporation by reference weergeven. In de volgende paragraaf spits ik mijn praktische invalshoek toe op een aantal onderwerpen die gewoonlijk in een samenwerkingsovereenkomst worden geregeld. Een puntsgewijze behandeling van het nieuwe instrumentarium volgt in de daarop volgende paragrafen.

In praktijk wordt veelvuldig gebruik gemaakt van aandeelhoudersovereenkomsten om mede vorm te geven aan de verhoudingen binnen de BV. De wetgever heeft ook in het nieuwe recht willen vasthouden aan het traditionele onderscheid tussen aandeelhoudersovereenkomsten en statuten2Source 2: Voor een overzicht van de verschillende rechtsgevolgen zie TK, 2006-2007, 31 058, nr 3, p. 15-17.: incorporation by reference wordt niet toegestaan. Het betreft hier het geval dat in de statuten een verwijzing naar een tussen de aandeelhouders gesloten overeenkomst wordt opgenomen met als doel om aan deze overeenkomst vennootschapsrechtrechtelijke werking toe te kennen, zonder dat deze integraal is opgenomen in de statuten. De wetgever verdedigt dit standpunt door erop te wijzen dat het toestaan van incorporation by reference zou impliceren dat waar de wet afwijkende of aanvullende regelingen bij de statuten toelaat, de wet ook toestaat dat die regelingen krachtens de statuten mogen worden getroffen hetgeen niet de bedoeling is. Het kenbaarheidsargument geeft hier de doorslag. De inrichting van de vennootschap dient op deze punten niet alleen kenbaar te zijn voor aandeelhouders, directeuren en commissarissen, maar ook voor derden zoals toekomstige aandeelhouders, afnemers en leveranciers.

Hoofdzaken van de samenwerkingsovereenkomst

De band tussen de samenwerkende ondernemingen kan variëren van een min of meer losse, uitsluitend contractuele band tot een hechte en duurzame relatie waarbij de partners hun zelfstandigheid gedeeltelijk opgeven. Een persoonsgebonden samenwerking op een bepaald terrein door voor het overige zelfstandig blijvende ondernemingen in de vorm van een gemeenschappelijke dochteronderneming wordt gewoonlijk aangeduid als een joint venture.3Source 3: Zie meer uitgebreid M.J.G.C. Raaijmakers, Joint Ventures (diss.), Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 14, Kluwer, Deventer (1976), p.130 e.v. en T.P. van Duuren, De joint venture-vennootschap (diss.), Uitgaven vanwege het Center for Company Law (2002), deel 23.Een persoonsgebonden samenwerking zonder contractuele grondslag is niet goed voorstelbaar. Kiezen de partners ervoor om een gemeenschappelijke dochter-BV op te richten, dan heeft de samenwerkingsovereenkomst een gemengd karakter.4Source 4: Zie artikel 6:215 BW. Zij is niet alleen gericht op het scheppen van verbintenissen maar heeft ook rechtspersonenrechtelijke gevolgen.

In de samenwerkingsverhouding ligt de verplichting besloten van de partners om zich loyaal in te zetten tot verwezenlijking van het gemeenschappelijke doel. De samenwerkingsovereenkomst zal derhalve veelal de verplichting inhouden om zich jegens de BV te onthouden van concurrentie. In het algemeen kan men hier spreken van loyaliteitsverplichtingen.

De verplichting tot inbreng is een wezenlijk onderdeel van elke samenwerking. Waar kan deze inbreng uit bestaan? In de praktijk is de variëteit van hetgeen partners aan hun samenwerking ter beschikking stellen groot: geld, goederen, gebruiksrechten, industriële en intellectuele eigendomsrechten, maar ook andere “middelen” als know-how, arbeid en innovatief vermogen. Waar het om gaat is dat het begrip inbreng in de samenwerkingsovereenkomst een ruimere betekenis heeft dan het begrip inbreng op aandelen uit Boek 2 BW.

Het persoonsgebonden karakter van de samenwerking brengt veelal met zich mee dat het belang van de partner in de gemeenschappelijke onderneming niet, althans niet vrij, overdraagbaar is. Vervanging van een partner komt in de praktijk dan ook zelden voor. Als het gaat om grotere concerns, wordt er doorgaans een bepaling opgenomen die inhoudt dat een partner zijn belang mag overdragen aan een dochtervennootschap, mits deze dochtervennootschap toetreedt tot de samenwerkingsovereenkomst en de gebondenheid op het hogere niveau in stand blijft. Kunnen deze contractuele regelingen worden verwerkt in statutaire blokkeringsregelingen ?

Als onderdeel van de samenwerking brengen de partners een deel van hun ondernemingsactiviteiten onder gemeenschappelijke zeggenschap. De veronderstelling daarbij is dat niet alleen de partners maar ook het bestuur van de BV handelen in overeenstemming met de doelstellingen ten aanzien van de samenwerking. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat in praktijk iedere partner contractueel de mogelijkheid wordt geboden om een eigen bestuurder aan te wijzen. De huidige wet legt echter dwingend de benoemings- en ontslagbevoegdheid van bestuurders in handen van de algemene vergadering.

Voor wat betreft de winstdifferentiatie bevat het samenwerkingscontract veelal uitgebreide regelingen. Een ongelijke inbreng kan via de winstverdeling worden gecompenseerd. De partner die in verhouding tot andere partners “teveel” heeft ingebracht, kan een extra aandeel in de winst worden toegekend. Omgekeerd, indien de bijdrage van een partner minder resultaat genereert dan aanvankelijk was ingeschat, is ook een vermindering van het aandeel in de winst mogelijk. Het kan er zelfs in resulteren dat een partner gedurende zekere tijd geheel van winstdeling wordt uitgesloten. Dit vraagt om grote flexibiliteit bij de jaarlijkse winstverdeling.

Indien sprake is van een aanhoudend en niet oplosbaar verschil van inzicht tussen de samenwerkende partners over het te voeren beleid zal er geen andere oplossing zijn dan de samenwerking te beëindigen. De in de praktijk gebezigde uittredingsregelingen gaan er doorgaans vanuit dat het beëindigen van de samenwerking niet tot ontbinding van de BV leidt. De vraag die de partners in dit kader moeten beantwoorden is vooral deze: wie zet de positie van de uittredende partner voort en tegen welke prijs ? De partners geven doorgaans de voorkeur aan zelf ontworpen uittredingsregelingen die soms botsen met dwingend recht.

Loyaliteitsverplichtingen 5Source 5: Het gaat het bereik van dit artikel te buiten om de mededingingsrechtelijke aspecten van loyaliteitsverplichtingen te behandelen.

De samenwerking in het kader van joint ventures is onderworpen aan een inherente paradox in de zin dat samenwerking op een bepaald gebied kan samengaan met concurrentie op andere gebieden. Joint ventures worden erdoor gekenmerkt dat de samenwerkende ondernemingen buiten de scope van hun samenwerking juridisch en economisch zelfstandig blijven. Het is de partners derhalve contractueel verboden om de joint venture op een enigerlei wijze concurrentie aan te doen. Hoe verhoudt dit concurrentieverbod zich tot het recht van een aandeelhouder om primair zijn eigen belang na te streven ? Immers, de heersende leer is dat een aandeelhouder zich niet behoeft te richten op het vennootschappelijk belang.

Met de introductie van het voorgestelde artikel 2:192 BW heeft de wetgever beoogd om duidelijkheid te scheppen over de mogelijkheden tot het opleggen van aanvullende statutaire verplichtingen aan aandeelhouders. De statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan het aandeelhouderschap zijn verbonden. In het nieuwe recht is de weg vrij om non-concurrentie verplichtingen op te nemen in de statuten. Dit is in joint venture situaties ook zeker aan te raden, aangezien hiermee het instrumentele karakter van de vennootschap komt vast te staan. Hierdoor wordt voorkomen dat een partner op een ongewenst moment een beroep doet op wettelijk BV-recht (of wellicht zelfs op het institutionele karakter van de BV) en zijn onthoudingsverplichtingen of de reikwijdte hiervan betwist. Alleen vertrouwen op het vennootschaprechtelijke effect van aandeelhoudersovereenkomsten is, zo blijkt ook uit recente jurisprudentie, niet verstandig.6Source 6: Zie Hof Arnhem 26 september 2006, JOR 2007/2 m.nt. J.M. Blanco Fernández.. Indien ervoor gekozen wordt om concurrentieverboden tevens in de statuten van de joint venture-BV op te nemen, heeft dit het aanvullende voordeel dat het stemrecht, het recht op uitkeringen en het vergaderrecht van de aandeelhouder die zijn loyaliteitsverplichtingen niet nakomt, statutair kan worden opgeschort (voorgestelde artikel 2:192 lid 3 BW). Zowel voor contractuele als voor statutaire verplichtingen geldt dat zij voldoende bepaalbaar moeten zijn.7Source 7: In het voorontwerp werd eerst nog “nauwkeurigheid” als criterium voor het omschrijven van verplichtingen in de statuten gebruikt. Dit is in het wetsontwerp vervangen door het criterium “voldoende bepaalbaar”.

Inbrengen op aandelen

Ingevolge artikel 2:191b lid 1 BW kan een recht op het verrichten van werk of diensten niet worden ingebracht op uit te geven aandelen. Deze regel wordt in het nieuwe recht gehandhaafd.8Source 8: In het voorontwerp was dit verbod aanvankelijk geschrapt, maar hieraan bleken toch teveel nadelen te zijn verbonden (zie TK, 2006-2007, 31 058, nr 3, p. 27). De eindconclusie is derhalve geworden dat ook in het nieuwe recht inbreng van arbeid als storting op aandelen niet mogelijk is. In joint venture verhoudingen is “inbreng” van arbeid echter aan de orde van de dag. Een oplossing kan zijn om arbeid ter beschikking te stellen aan de joint venture-BV, doch niet ten titel van inbreng op aandelen. Nadeel is dat de verdeling van de aandelen en daarmee het stemrecht over de partners niet meer aansluit bij de waarde van hetgeen zij hebben ingebracht in c.q. ter beschikking hebben gesteld aan de joint venture-BV.

Het nieuwe recht kan ongelijk stemrecht eenvoudig worden rechtgetrokken met behulp van stemrechtloze aandelen. Stel het volgende geval. Er zijn drie aandeelhouders (A, B en C) die ieder evenveel geld inbrengen. Bovendien stelt C arbeid, know-how en innovatief vermogen ter beschikking op grond waarvan hij als aandeelhouder evenveel stemmen wil kunnen uitbrengen als A en B gezamenlijk. Een oplossing kan dan zijn om aandelen mét en aandelen zonder stemrecht als volgt te creëren:

Stemrechtloze aandelen kunnen voorts een nuttige rol vervullen in het geval waarin de aanvankelijk overeengekomen stemverhoudingen in de joint venture-BV geen wijzigingen mogen ondergaan door kapitaalinjecties van één van de partners of door derden. De flexiliteit op dit gebied is groot: straks is het, onder andere, mogelijk om te bepalen dat een aandeelhouder alleen ten aanzien van bepaalde aanlegenheden geen stemrecht heeft.

Blokkeringsregelingen

Om de samenwerking in de moeilijke beginfase een kans te geven, komen de partners veelal een tijdelijk vervreemdingsverbod van hun aandelen overeen, behoudens de mogelijkheid voor iedere partner om de aandelen binnen het eigen concern over te dragen. De statutaire vormgeving van deze afspraak roept naar huidig recht de nodige vragen op. Allereerst lijkt de formulering van artikel 2:195 lid 8 BW zich te verzetten tegen een tijdelijk vervreemdingsverbod en de vrije kring van artikel 2:195 lid 1 BW omvat geen dochter- of groepsmaatschappijen. Het thans voorgestelde artikel 2:195 BW haalt hier een streep doorheen: de verplichte blokkeringsregeling wordt afgeschaft. De nieuwe regel is dat de statuten kunnen bepalen dat de aandelen geheel vrij overdraagbaar zijn. Anderzijds kunnen de statuten ook de overdraagbaarheid van de aandelen voor een bepaalde termijn geheel uitsluiten. Er is niet gekozen voor een wettelijke maximering van deze termijn.

Indien de statuten geen afwijkende bepalingen omtrent de overdraagbaarheid van aandelen bevatten, geldt de wettelijke regeling dat de aandeelhouder zijn aandelen eerst moet aanbieden aan zijn mede-aandeelhouders. Een dergelijk aanbiedingsregeling is ook gebruikelijk bij joint ventures. Een struikelblok onder het huidige recht is nog artikel 2:195 lid 6 BW. Dit artikellid schrijft immers dwingend voor dat de aanbieder, indient hij dat verlangt, voor de door hem aangeboden aandelen een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van deze aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. Dit is in het nieuwe recht niet meer aan de orde. In het voorgestelde 2:195 lid 4 BW worden met zoveel woorden afwijkende statutaire prijsbepalingsregelingen toegestaan. Ik kom hier later op terug.

Naast statutaire beperking of uitsluiting van de overdraagbaarheid van aandelen blijven ook contractuele regelingen dienaangaande mogelijk Het is goed in het achterhoofd te houden dat statutaire overdrachtsbeperkingen het bijzondere goederenrechtelijke rechtsgevolg hebben dat een aandeelhouder zijn aandelen niet in strijd daarmee kan overdragen. Een contractuele beperking daarentegen leidt weliswaar tot wanprestatie jegens de andere contractanten, maar niet tot ongeldigheid van de aandelenoverdracht.

Ieder een eigen bestuurder

De joint venture-BV is voor haar voortbestaan sterk afhankelijk van de voortdurende steun en inzet van de partners. Alle partners zijn dan ook betrokken bij de beleidsbeslissingen; zij ervaren in het algemeen geen scheiding tussen hun positie als kapitaalverschaffer en ondernemingsleider.

De voorgestelde artikelen 2:242 en 2:244 BW maken het mogelijk dat de statuten voorzien in benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Een vereiste is wel dat iedere aandeelhouder met stemrecht dient te kunnen deelnemen aan de besluitvorming over de benoeming van tenminste één bestuurder.9Source 9: Voor benoeming, schorsing en ontslag van commissarissen geldt in het nieuwe recht een soortgelijke faciliteit blijkens de voorgestelde artikelen 2:252 en 2:254 BW. Dit levert zonder meer een aanzienlijke vereenvoudiging van het benoemings- schorsings- en ontslagstelsel van bestuurders van persoonsgebonden BV’s op.

Het voorgestelde artikel 2:239 lid 4 BW scherpt de instructiebevoegdheid aan: aan het bestuur kunnen voortaan concrete instructies worden gegeven en het bestuur is verplicht deze instructies op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het vennootschappelijke belang. Voor joint venture-BV’s houdt de verwijzing naar het vennootschappelijk belang geen wezenlijke beperking van de instructiebevoegdheid in. In joint venture verhoudingen loopt immers het vennootschappelijk belang parallel met het rechtmatige belang van de aandeelhouders.10Source 10: T.P. van Duuren, De Vereenvoudigde B.V., Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht, Deventer, Kluwer, 2006, p.7-8. De partners oefenen willens en wetens de zeggenschap over de joint venture-BV uit en dit gegeven kleurt de invulling van het vennootschappelijke belang.11Source 11: Vergelijk TK 2006-2007, 31058 nr. 3, p. 3. In de toelichting12Source 12: TK, 2006-2007, 31 058, nr 3, p.90.wordt betoogd dat de toetsing aan het vennootschappelijke belang noodzakelijk een zekere beperking van de controle over de BV tot gevolg moet hebben. Deze conclusie zou ik niet zonder meer willen trekken. Het accent ligt mijns inziens anders. Het gaat niet zozeer om een controlebeperking maar om de rechtmatige uitoefening van de bevoegdheid tot controle. Indien bij de belangenafweging onvoldoende rekening wordt gehouden met de belangen van de andere stakeholders is sprake van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW).

Winstdifferentiatie

De partners nemen doorgaans in de joint venture-overeenkomst een genuanceerde regeling over de winstverdeling op. Deze omvat meer dan het verdelen van de winst die louter op het niveau van de joint venture-BV wordt gemaakt. Indien één of meer partners management- of serviceovereenkomsten met de BV afsluiten verlaagt dit de winst van de joint venture-BV. Immers, de verschuldigde vergoedingen gelden als kostenpost. Op deze wijze worden vanuit het perspectief van de partners potentiële winsten omgevormd tot inkomsten uit hoofde van geleverde diensten. In internationale verhoudingen is dit een veelgebruikte methodiek.

In praktijk is er behoefte is aan een winstverdelingsregeling die het mogelijk maakt om de winst telkens verschillend over de partners te verdelen. Naar huidige recht wordt het niet mogelijk geacht om een vennootschapsorgaan de bevoegdheid te geven om vast te stellen welke aandelen tot welk gedeelte van de winst gerechtigd zijn.13Source 13: Zie recent F.K. Buijn, Ondernemingsrecht 2007, p. 360. Artikel 2:201 lid 1 BW bepaalt immers dat aan alle aandelen in verhouding tot hun nominale bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald. Hieruit wordt afgeleid dat de winstverdeling volledig in de statuten moet worden opgenomen.

Het nieuwe recht brengt de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht hebben tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Het wordt dus mogelijk dat de statuten voorzien in winstrechtloze aandelen, dat wil zeggen aandelen die niet delen in de winst van de BV en evenmin recht geven op een gedeelte van het liquidatie overschot. Bij deze nieuwe flexibiliteit past mijns inziens ook het toelaten van een statutaire bepaling inhoudende dat aandeelhouders met algemene stemmen ieder jaar opnieuw kunnen bepalen welke aandelen tot welk gedeelte van de winst gerechtigd zijn indien dit geen afbreuk doet aan eventuele rechten van pandhouders en vruchtgebruikers. Het kenbaarheidsargument lijkt mij hier niet op te gaan. Waarom zou de winstverdeling tussen de partners openbaar moeten zijn ? Toch is de Memorie van Toelichting niet helemaal duidelijk op dit punt. In de toelichting op het nieuwe lid 7 van artikel 2:216 BW wordt gememoreerd dat het doorbreken van de gelijkheid van winstrechten dermate ingrijpend is, dat de wet hiervoor een statutenwijziging voorschrijft. Moeten dan de statuten iedere keer worden gewijzigd wanneer de aandeelhouders de winst anders willen verdelen ? Dat kan toch niet de bedoeling zijn. Het zou goed zijn, indien de wetgever dit punt in de Memorie van Toelichting zou verduidelijken.

Uittredingsregelingen

Indien de joint venture ‘in zwaar weer’ komt te verkeren of financiële problemen ondervindt kunnen er geschillen rijzen. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie dat tegen de wens van een partner extra investeringen worden gevraagd, terwijl dit bij het aangaan van de joint venture niet was voorzien of zelfs anders was afgesproken. Indien de geschillen niet kunnen worden opgelost is uiteindelijk uittreding de enige uitweg. Uitgaande van de continuïteit van de joint venture-BV en de redelijke behartiging van de belangen van zowel de uittredende als de overblijvende partner zijn er eigenlijk maar twee mogelijkheden: de positie van de beknelde partner wordt overgenomen, hetzij door één of meer van de overige partners, hetzij door een derde. Voor ogen moet worden gehouden dat uittreding primair inhoudt het opzeggen van de joint venture-overeenkomst. De overdracht van de aandelen in de joint venture-BV is niet meer dan het formele sluitstuk van deze contractuele opzegging- en uittredingsregeling.14Source 14: M.J.G.C. Raaijmakers en E.P.M. Vermeulen, Beeindiging van joint ventures in de rechtsvorm van een VOF of BV, Dossier Onderneming, financiering en recht, Joint Ventures, 2000, nr. 43, p.78 t/m 80.

Bekende uittredingsregelingen bij met name 50/50 joint ventures zijn Russian roulette en Shoot outs (die minder vatbaar zijn voor manipulatie). Hieronder heb ik de werking van Russian roulette en Shoot out-clausules schematisch weergegeven.

Naar huidig recht is het zeer de vraag of deze uittredingsregelingen in de statuten van een BV kunnen worden neergelegd. Immers, beide regelingen kunnen erin uitmonden, dat een aandeelhouder verplicht is zijn aandelen over te dragen voor een door de andere aandeelhouder genoemde prijs. Met Portengen ben ik van mening dat die situatie niet te verenigen is met het wettelijke recht op prijsvaststelling door één of meer onafhankelijke deskundigen.15Source 15: H.J. Portengen, De vereenvoudigde B.V., Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht, Deventer, Kluwer 2006, p. 95-96.

Onder het nieuwe recht is deze kwestie van de baan. De voorgestelde artikelen 2:195 lid 4, 2:195a lid 1 en 2:195b lid 5 BW laten toe, dat de statuten voorzien in afwijkende prijsbepalingsregelingen, mits deze niet “tegen de wil” van een aandeelhouder worden opgelegd. De grote winst is dat de joint venture-overeenkomst en joint venture-statuten op dit punt niet langer hoeven te botsen.

Slotopmerkingen

Het nieuwe BV-recht brengt de aandeelhouders van een BV veel meer mogelijkheden om een bepaalde regeling in een overeenkomst of in de statuten dan wel in beide op te nemen. De rechtsgevolgen van deze keuzes zijn wel verschillend. Stemrechtloze en winstrechtloze aandelen sieren de ‘toolbox’ van de adviseur. Persoonlijk vind ik jammer dat de wetgever uit het leerstuk van het vennootschappelijke belang noodzakelijk een beperking van de controle over de BV afleidt. Deze gevolgtrekking lijkt mij niet nodig.

Streamers

Pagina 9:

Moeten dan de statuten iedere keer worden gewijzigd wanneer de aandeelhouders de winst anders willen verdelen?

Pagina 12:

Stemrechtloze en winstrechtloze aandelen sieren de ‘toolbox’ van de adviseur
Now reading: Joint ventures in het nieuwe BV-recht Back to overview